Devletin temel görevi kamu düzeninin sağlanmasıdır. Kamu düzeni, toplumun ve kişilerin güvenlik, esenlik ve özgürlük ihtiyaçlarının karşılanması ve sürdürülebilir bir toplumsal düzenin kurulması demek olup, kamu düzeninin özünü temel hak ve özgürlükler oluşturur.

Temel hak ve özgürlükler alanı günümüzde oldukça genişlemiş olmakla birlikte, birinci kuşak haklar olarak nitelenen koruyucu hak ve özgürlükler artık tartışmasız bir biçimde kabul edilmektedir. Devletin karışmaması, dokunmaması gereken bu tür hakları, özel yaşamı garanti eden, düşünceyi açıklama, özel hayatın gizliliği, haberleşme, konut dokunulmazlığı, inanç özgürlüğü vb. haklardan oluşmaktadır. 

Üç yıldan beri süregelen soruşturmalar döneminde ne yazık ki, bu tür hak ihlallerine Ülkemizde sıkça rastlanır oldu. Türkiye’nin hızlı değişkenlik gösteren gündemi arasında fazla göze batmayan yeni bir hak ihlali birkaç gün önce yaşandı. Eski Adalet Bakanı ve bazı savunma avukatları Ergenekon soruşturması kapsamında gözaltına alınarak, bu kişilerin ev ve işyerleri arandı, dört avukat tutuklandı. 

Soyut suçlama ve gerekçelerin, somut özgürlükleri sınırlamak için kullanıldığı kronikleşen bu süreçte, savcı ve yargıçların sorumluluğunu tartışmak gerekiyor.

Bir yargı kararının adil olabilmesi için en çok ihtiyacı olan şey meşruluktur. Meşruluk, toplumda genel kabul gören bir duygudaşlığı yansıtır. Özellikle, tarafsız gözlemcilerin, hakkaniyete uygunluğu konusunda tereddüt etmeyeceği yargı kararları meşru olarak kabul görür.

Dolayısıyla, tarafsızlık ve adalete uygun davranma özellikleri bir yargıç için temel nitelikler arasında olup yaşamsal önem taşır. Bu özelliklere uygun ortamı ise yargıca tanınan bağımsızlık ortamı sağlar. Bu yönüyle bağımsızlık objektif, tarafsızlık ise subjektif bir karakter taşır.

Demokratik görüntülü devletlerde, dillerden düşürülmeyen hukukun üstünlüğü kavramı nedeniyle artık kaba hak ihlalleri yaşanmamaktadır. Bunun yerine hukukun araç olarak kullanılması yeğlenmektedir. Nedeni ise basittir: Meşruluk gereksinimi. Çünkü hukuk aracılığıyla yapılan hak ihlallerinin topluma kabul ettirilmesi daha kolay olmakta, üstelik çağımızın vebası haline gelen terör bahanesi kullanıldığı zaman da akan sular durmaktadır.

Terörle mücadele, ceza yargılamasının her aşamasında olağanüstü yöntemlerin kullanılmasına olanak tanıyan bir meşruluk zemini hazırlar. Bu amaçla, istisnalar kural haline getirilir. Bu çerçevede kişi hak ve özgürlüklerini çiğnemek için başka argümanlar da kullanılır. Bunların başında “eşitlik” kavramı gelir. Denir ki, bakın yasalar karşısında herkes eşittir. Bir bakana da dokunulur, bir orgenerale de. Kimsenin hukuk karşısında ayrıcalığı yoktur. Oysa söylenmek istenen asıl şudur: Ey sıradan yurttaş, gördüğün gibi ben bir bakanı da (eski de olsa), bir orgenerali de, hatta görevinin başındaki bir korgenerali de, bir savcıyı da istediğim an gözaltına alabiliyor, tutuklayabiliyorum. Bunu gör, bunu bil, ona göre davran.

Ancak, topluma korku salan bu tehdit dalgası, toplumsal vicdanlarda yer etmiş adalet duygusuna çarptığı, meşruluk süzgecine düştüğü zaman ters tepebilir.

Türkan Saylan gözaltına alındığında böyle oldu. Seyfi Oktay olayında da aynı duygunun yaşandığından emin olabilirsiniz. Yargılamada savunma dokunulmazlığını da ihlal eden süre giden soruşturmalar cami duvarına gelip çatmıştır. Savunma avukatlarının tutuklanıyor olması, sorunun üzerine tuz biber ekmiştir. Bu nedenle, bu tür soruşturma ve kovuşturmaların savcı ve yargıçları dokunulmazlık kalkanını (meşruluklarını) kamu vicdanı karşısında sonsuza dek ellerinde taşıyamayacaklardır. Gözaltına almalarda ve aramalarda dayanılan soyut iddialar, tutuklamalar için gösterilen ve yinelen basmakalıp sözler artık meşruluğun bir ölçüsü olan haklı gerekçe olarak kabul görmüyor. Meşruluk zemini ayakların altından kayıp gidiyor.

Anayasa, hatta uluslar arası hukuk metinleriyle başlayan hukuksal normlar hiyerarşisi bozulur ve özgürlüklerin içleri boşaltılırsa, yaratılan korku imparatorluğuna toplumsal meşruiyet bulunamaz, var olanı da yok eder. 

Kanadalı iletişim uzmanı Marshall Mc Luhan, ortam mesajdır, diyor.

İktidarın her gün gündem yaratarak verdiği mesaj, hukukun bir korku salma aracı olduğu yönündeki kanıyı güçlendirirse, demokrasinin en önemli meşruluk aracı olan hukuk zemini kaybolur ve sadece yargı değil, yürütme de meşrutiyetini öncelikle yitirebilir. Yargının adaletin gerçekleştirilmesi yerine araçsallaştırılarak yeni bir siyasal yapının kurulmasına hizmet etmesi, egemenlik ilişkisinin gereği olarak değil, hegemonik bir ilişki olarak görülür.

Yargıçların, yeni hegemonik ilişkide, meşruluklarını aldıkları anayasal düzenden yana mı, yoksa yeni siyasal düzene mi hizmet ettikleri ise ancak tarihin konusu olabilir.