Kürt açılımı olarak başlayan, daha sonra, demokratik açılım adı altında sürdürülen barış girişimini hükümet ( belki de devlet demek gerekiyor ) yüzüne - gözüne bulaştırdı. 

Olayın bardağı taşıran yönü PKK militanlarının Türk Ceza Yasasının (TCY) 221. maddesinden yararlanmak için Türkiye'ye girişi sırasında yaşandı. Açılımın siyasal boyutu da tam bir fiyasko olmakla birlikte biz, bu konuda yaşanan hukuksal yanlışlık, saptırma ve zorlamalara değinmek istiyoruz.

Hukuk, herkese eşit şekilde uygulanır. Bu hukukun temel özelliğidir. Bu nedenle adaleti temsil eden tanrıça, adaletin etki altında kalmadan yerine getirdiğini simgelemek için gözü bağlı olarak gösterilir. Ayrıca yargıçlar, mahkemeler üzerinde dış etki olmaması, bu nedenle yanlış karar vermemeleri için sıkı düzenlemeler yapılır. Hukuk kurallarının herkese eşit şekilde uygulanacağına olan inancın pekiştirilmesi, hukuk güvenliğinin sağlanması için, hukukun üstünlüğüne bağlı bir devlette başka türlü davranılması zaten mümkün değildir. 

Anayasanın 138. Maddesindeki düzenleme çok açık bir biçimde bu amaç için konulmuştur. 

Anayasa'nın 138. Maddesinin ilk iki fıkrası şöyledir:

"Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz."

Anayasanın 140. Maddesine göre de yargıçlar, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görevlerini yerine getirirler.

Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Ancak diğer bakımlardan, yargıçların atanmalarına, yükselmelerine, yer değiştirmelerine vb. ile mahkemelerin kurulmasına Anayasanın 159. Maddesine göre Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) karar verir.

Oysa, TV kanallarına ve gazetelere yansıyan, PKK militanlarının ülkeye girişi, karşılanışı ve kısa sürede serbest bırakılışlarına ilişkin haberler, önceden hazırlanmış bir mizansene göre hareket edildiğini, Ülkeye gelen terör örgütü militanlarına serbest kalacaklarına ilişkin açıkça söz (belki de teminat ) verildiğini ortaya koymaktadır. Çünkü ayrıntılarına girmeden hemen söylenecek şey, TCY nın 221. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleşmediği halde; terör örgütü üyelerinin üniformalarını bile çıkarmaya gerek duymamalarına, terör örgütüne üye olduklarını açıklamalarına, TCY nın 221. maddesinden yararlanmak istemediklerini söylemelerine ve kendi iradeleri dışında örgüt liderinin talimatı ile geldiklerini ifade etmelerine rağmen yasa maddesinden yararlandırılmış olmaları böyle bir izlenimi yaratmaktadır.

Daha iyi bir değerlendirme yapılabilmesi için TCY nın 221. Maddesi aşağıya alınmıştır.

Etkin Pişmanlık

MADDE 221 - (1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan (Ek ibare: 5377 - 29.6.2005 / m.26) "ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden" kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

(Ek fıkra: 5560 - 6.12.2006 / m.8) (6) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz.

Yukarıya alınan madde metninden de anlaşılacağı üzere, olaya uyan 3 ve 4. fıkra koşulları gerçekleşmediği halde örgüt üyeleri mahkemece serbest bırakılmış olup, bunu anlamak için hukukçu olmak gerekmiyor.

Öyle ise yasaya açıkça aykırı olan böyle bir kararı bir yargıç/mahkeme nasıl verebilmiştir. Hukuk açısından vahim olan asıl sorun budur. 

Olayın gelişimi izlendiğinde, serbest bırakma kararının bir an önce alınabilmesi için yargıcın şüphelilerin ayağına helikopterle götürülmesi de başlı başına bir hukuki skandal olarak ortaya çıkmaktadır. Bilindiği üzere yargıçların adliye dışına çıkması ancak keşif vb bir nedenle olabilmektedir. Bunun için mahkemenin bir karar vermesi, bir yargıcı görevlendirmesi, karar verebilmesi için de mahkemenin önünde açılmış bir dava olması gerekmektedir. Bilindiği kadarıyla henüz ortada açılmış bir dava yok iken veya tutuklama istemi halinde de hakimin şüphelinin ayağına gitmesi hiç mümkün değilken böyle davranılmış olması Mahkeme üzerinde baskı olduğu izlenimini yaratmaktadır. Olay yerinde yeni bir mahkeme kurulmadığı da bilinmektedir. Çünkü yeni bir mahkemenin kurulması ancak HSYK kararı ile mümkündür. 

Bu durumda serbest bırakma kararının iki sonucu ortaya çıkmaktadır: 

a)Yukarıda açıklandığı üzere mahkeme/yargıç üzerinde Anayasanın 138. Maddesine açıkça aykırı bir baskı söz konusu olmuştur.

b)Mahkeme yargıcı, yasaya açıkça aykırı davranmış ve yasaya ve hukuka aykırı bir karar vermiştir.

Her iki halde de mahkemenin ve olay yerine gitmekte sakınca görmeyen yargıcın sorumlu olduğu kuşkusuzdur. Çünkü hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında kendilerine emir ve talimat veremeyeceğini bilen mahkeme ve yargıcın, buna rağmen hukuka aykırı davranması kabul edilemez. Kaldı ki, mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre hareket etmek, yargıçlar için anayasal (m.140) ve zorunlu bir görevdir. Bu nedenle yargıcın şüphelinin ayağına gitmesi şeklindeki davranışı görevi kötüye kullanmak olarak değerlendirilebilir. Ayrıca, bir emir veya talimatla hareket etmiş olmak da yargıcı sorumluluktan kurtaramaz. Anayasanın 137/2 maddesine göre, konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Mahkeme yargıcının yukarıda özetlenen davranışıyla ilgili olarak bir sorumluluğu olmadığı ileri sürüldüğünde ise verilen serbest bırakma kararının hukuksallığı tartışmalı hale gelir.

Bilindiği gibi ve Anayasanın 138/1 maddesinde açıkça belirtildiği üzere, Yargıçlar, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Bu madde hükmü gereğince, yargıcın vicdani kanaatinin anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olması gerekmektedir. Yaşanan olayda ise hiçbir hukukçu, serbest bırakma kararının yasaya uygunluğunu ileri süremeyeceği gibi, hukuka uygunluğundan da söz edemez.

Siyasetin hukuku açıkça etki altına aldığı bir devlete "hukuk devleti" sıfatı yakıştırılamaz. Türkiye Cumhuriyeti, Anayasasına göre bir hukuk devletidir. Ancak, yargı alanında yaşanan çifte standartları sade vatandaşın gözünden kaçırmak artık mümkün olamamaktadır. Bu durumdan devlet ve yargı organı büyük yara almakta, ülkede hukuk güvenliği olmadığı kuşkusu giderek yaygınlaşmaktadır. Böyle giderse, yargının bu derecede siyasetin aracı haline getirilmesinin yaratacağı sıkıntıların zaman içinde daha çok olumsuzluk üreteceği, hukukun meşruluk temelini çökerteceği açıktır.

Bu çerçevede, Ergenekon davası olarak bilinen davada, aylardan beri tutuklu kalanların niçin serbest bırakılmadığın halka anlatılması veya kabul ettirilmesi, toplumun gözündeki meşruluk ilişkisi bakımından, gittikçe zorlaşacaktır. 

Yaşananlar, yargı sistemimizde ve hukuk devleti olma niteliğinde derin bir yara açmıştır. Bu yaranın kapatılması ve üstünün örtülmesi hiç de kolay olmayacak.